根據《反壟斷法》第25條之規定，經營者集中包括三種情形，即經營者合并、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權以及經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。其中，經營者合并的最終結果應是參與合并的所有經營者的控制權的合并。因此，認定經營者集中的唯一標準是經營者是否通過交易行為或合同取得對其他經營者的控制權或能夠對其他經營者施加決定性影響（下稱“控制權”），經營者之間的交易行為或合同如果導致經營者的控制權發生變化或轉移，則應被視為經營者集中。

一、反壟斷法中的控制權

不同的法律根據其立法目的可能對公司的控制權有不同的規定。例如《公司法》的立法目的是規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，而《反壟斷法》的立法目的是預防和制止壟斷行為以及保護市場公平競爭?；凇斗磯艛喾ā返牧⒎康?，國務院反壟斷執法機構在執法實踐中對控制權的認定標準應該比其他法律規定的更加寬松。國務院反壟斷執法機構曾在不同時期，在借鑒包括歐盟競爭法在內的發達國家的反壟斷法立法經驗的基礎上，分別以商務部和國家市場監督管理總局（“市場監管總局”）的名義發布經營者集中的規定或征求意見稿，嘗試對控制權的問題進行明確規定，主要包括：

第一，商務部2009年1月20日公布的《經營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）》（下稱《商務部征求意見稿》）第3條規定：“《反壟斷法》第二十條第二、三款所稱‘取得對其他經營者的控制權’包括：（一）取得其他經營者50%以上有表決權的股份或資產；（二）雖未取得其他經營者50%以上有表決權的股份或資產，但通過取得股權或資產以及通過合同等方式，能夠決定其他經營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務預算、經營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經營決策等。”但是，商務部2009年11月21日正式公布的《經營者集中申報辦法》刪除了上述規定。

第二，商務部2017年9月8日公布的《經營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）》第7條規定，確定經營者是否取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應以交易協議和經營者章程等法律文件為主要依據，綜合考慮交易目的和交易后的經營計劃等因素。后因2018年國務院機構改革，商務部不再負責經營者集中反壟斷審查，《經營者集中審查辦法》的修訂改由市場監管總局負責。

第三，市場監管總局于2018年修訂的《關于經營者集中申報的指導意見》和于2022年修改的《經營者集中審查暫行規定》對控制權作了幾乎完全相同的規定：“判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應當考慮下列因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易前后其他經營者的股權結構及其變化；（三）其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經營者董事會或者監事會的組成及其表決機制；（五）其他經營者高級管理人員的任免等；（六）其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；（七）該經營者與其他經營者是否存在重大商業關系、合作協議等；（八）其他應當考慮的因素。”

第四，市場監管總局2020年1月2日公布的《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》（下稱《市場監管總局征求意見稿》）第23條首次對控制權作了定義，即“經營者直接或者間接，單獨或者共同對其他經營者的生產經營活動或者其他重大決策具有或者可能具有決定性影響的權利或者實際狀態。”不難看出，判斷控制權應考慮的因素應側重于生產經營活動或其他重大決策；控制權不僅可以通過交易文件中的約定得到體現，也可能表現為一種實際狀態。但是，修訂后的《反壟斷法》沒有包含控制權的定義。

目前有關經營者集中控制權認定標準的有效法律規定主要包括《關于經營者集中申報的指導意見》第3條和《經營者集中審查暫行規定》第4條的規定。兩條規定內容基本相同，都未能對控制權的判斷標準給予具體明確的規范。相對于已經頒布實施的法律規定而言，《商務部征求意見稿》《市場監管總局征求意見稿》有關控制權的規定反而較為具體明確。筆者認為，雖然部分征求意見稿的內容最終未能成為法律或規章，但相關內容可能代表國務院反壟斷執法機構對控制權的傾向性意見；另外，雖然我們不排除立法者對于是否應當明確控制權的認定標準以及如何明確相關認定標準存在不同看法，但就《市場監管總局征求意見稿》第23條的規定來看，國務院反壟斷執法機構在判斷控制權時可能關注對其他經營者的生產經營活動或者其他重大決策具有或者可能具有決定性影響的權利或者實際狀態。根據目前有效的法律規定并結合商務部和市場監管總局發布的征求意見稿，控制權的取得方式主要有兩種，即基于股權取得控制權和基于合同取得控制權。

二、基于股權取得的控制權

一人有限責任公司一般不存在認定控制權問題，涉及認定控制權問題的企業應為合營企業，即由兩個或兩個以上股東共同投資設立的企業。一般來說，股東對合營企業的控制權是指股東基于其出資所享有的表決權對股東會的決議產生決定性影響的權力。合營企業的權力機構、執行機構和日常管理層之間存在一定的控制和隸屬關系，能夠對股東會的決議產生決定性影響的股東一般也能間接對董事會和日常管理層的決議或決定產生決定性影響。股權比例是分析和判斷控制權的重要因素，但不是唯一因素。只有當股權比例所代表的表決權根據公司章程或其他特別安排足以對合營企業股東會和董事會的重要決議產生決定性影響時，股東方可被認定為對合營企業具有控制權。這涉及兩個相互關聯的判斷標準，即表決事項和表決機制，以及基于這兩個標準所產生的與控制權相關的否決權。

（一）表決事項

表決事項是指股東對合營企業哪些事項的控制或決定性影響應被視為對合營企業擁有控制權。股東會的職權包括法定事項和約定事項，約定事項是指股東之間或股東會本身在《公司法》規定的股東會法定職權之外通過公司章程設定的股東會的其他職權。董事會的職權也是如此。另外，股東會和董事會的職權既包括生產經營事項，也包括經營者內部管理事項。根據《市場監管總局征求意見稿》第23條之規定，控制權是指經營者對其他經營者的生產經營活動或者其他重大決策具有或者可能具有的決定性影響。由于生產經營活動在很大程度上決定經營者在市場上的競爭力，從而對市場的競爭產生直接影響，國務院反壟斷執法機構以結果為導向，將對合營企業的生產經營活動或者其他重大決策具有或者可能具有的決定性影響作為判斷控制權的核心標準具有一定的合理性。經營者集中反壟斷審查的真正目的是防止經營者通過集中排除或限制市場競爭，股東對合營企業內部管理事項的影響力不應是反壟斷執法機構的關注重點；同樣，股東會和董事會職權范圍內與合營企業生產經營沒有緊密關系的事項也不應是反壟斷執法機構的關注重點。一般來說，反壟斷執法機構關注的表決事項應該包括以下幾個方面：

1. 合營企業的經營方針和經營計劃

根據《公司法》的規定，經營方針屬于股東會的決議事項，而經營計劃屬于董事會的決議事項。經營方針作為公司的經營戰略代表公司生產經營活動的方向和公司希望最終達到的目標，而經營計劃則是指董事會為實施股東會制定的經營方針和戰略決策從包括人力、財力和其他相關資源的配備方面在時間和空間上作出的統籌安排和具體執行方案。任何戰略性經營決策均需要通過具體計劃來實施和實現，公司的經營計劃對市場競爭產生更為直接的影響；另外，由于董事會制定的經營計劃必須符合股東會制定的經營方針，經營方針在一定程度上也決定了公司的經營計劃。商務部2017年9月8日公布的《經營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）》第7條規定的判斷控制權的標準包括“交易后的經營計劃”，與現行有效的《經營者集中審查暫行規定》第4條中的“未來的計劃”表述不完全相同，但可以肯定的是，“未來的計劃”應該是指交易后的計劃，即根據現行有效的法律規定，交易后的包括經營計劃在內的計劃應該也是判斷控制權的標準。另外，《商務部征求意見稿》第3條將對“經營銷售、價格制定”的決定權作為判斷控制權的標準之一，因此經營計劃應包括產品定價機制和經營銷售計劃。

2. 合營企業的年度財務預算和投資計劃

財務預算是從財務角度對公司生產經營目標和方針的一種量化的表述形式，是與公司的生產經營活動和投資活動密切相關的事項；同樣，投資計劃直接關系到公司未來生產經營活動的方向和規模。因此，年度財務預算和投資計劃屬于與公司生產經營活動密切相關的重大決策。根據《商務部征求意見稿》第3條之規定，股東能否決定合營企業的年度財務預算和重大投資是認定股東對合營企業是否具有控制權的主要因素之一。

3. 合營企業董事的選任

根據《公司法》的規定，股東會選舉和更換非由職工代表擔任的董事。合營企業的董事人選對于認定控制權之所以重要，是因為雖然股東所持有的股權比例決定其在股東會上的表決權，但股東對董事會決議能否產生決定性影響取決于董事會成員在董事會的表決是否代表相關股東的意思和利益。盡管董事對公司負有忠實義務和勤勉義務，但董事在行使職權時往往也代表特定股東的利益。能夠在股東會選舉和更換董事時對股東會決議產生決定性影響的股東往往也能夠保證股東會選舉出代表其意思和利益的董事，進而對董事會未來的決議產生決定性影響?！督洜I者集中審查暫行規定》第4條明確規定，合營企業董事會的組成是判斷控制權的標準之一。

4. 高級管理人員的任免

《公司法》中的高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。[7]由于公司高級管理人員所管理的日常生產經營與市場競爭具有最緊密的聯系，《經營者集中審查暫行規定》第4條將公司高級管理人員的任免作為判斷控制權的標準。根據《商務部征求意見稿》第3條，能夠決定合營企業“核心管理人員的任命”是判斷控制權的標準之一。但是，有關《經營者集中審查暫行規定》《公司法》和《商務部征求意見稿》中的高級管理人員或核心管理人員的范圍是否相同的問題，以及決定多少高級管理人員（包括公司章程中定義的除經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書之外的其他人員）的任命可構成判斷控制權的充分標準等問題尚需執法實踐進一步明確。

除了上述因素外，《經營者集中審查暫行規定》規定監事會的組成和表決機制也是判斷控制權的因素之一。但是，根據《公司法》的相關規定，監事會的職權主要是檢查公司財務和對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督等，與合營企業的市場經營行為沒有直接關聯。除非公司章程另有不同規定，否則我們很難看出監事會的組成和表決機制與判斷股東對合營企業是否有控制權有任何直接的關系。另外，現行有效的法律規定沒有進一步明確上述各因素之間的關系，即對于上述每個因素是否單獨構成判斷控制權的充分標準或股東只有在對其中超過一個事項同時擁有決定性影響時才被認定為對合營企業具有控制權的問題，目前法律沒有明確規定?；诠P者對我國反壟斷執法機構的執法實踐的理解，通常情況下，經營者對其他經營者就下面任一事項擁有決定性影響（包括否決權）時即可被視為對其他經營者擁有控制權：關鍵管理人員的任免（如任免總經理）、財務預算、經營計劃、重大投資、其他特定市場權利（如研發計劃）。

（二）表決機制

《經營者集中審查暫行規定》第4條規定，合營企業股東會的表決事項及其表決機制，以及合營企業董事會的組成及其表決機制等是判斷控制權的標準。股東能否對股東會的相關決議施加決定性影響不僅取決于與股權比例相對應的表決權，還取決于公司章程規定的股東會的表決機制。例如，在A和B分別擁有合營企業90%和10%的股權比例時，如果股東會相關決議必須經全體股東一致通過，那么A和B對相關決議均有決定性影響；如果股東會相關決議必須經代表三分之二以上表決權或二分之一以上表決權的股東通過，那么A對相關決議具有決定性影響，B則沒有任何影響。同樣，股東能否對董事會的相關決議施加決定性影響取決于代表其利益和意志的董事的人數和董事會的表決機制。另外，董事會可能下設若干個專門委員會，如戰略發展委員會、投資委員會和提名委員會等，在小股東提名的董事在董事會不占多數的情形下，如果該董事能夠實質性影響戰略發展委員會、投資委員會或提名委員會的相關決定，該股東對相關事項也可能具有決定性影響。因此，取決于公司章程規定的表決機制，在某些情形下持股比例很小的股東對股東會或董事會的決議可能擁有否決權，小股東可能因此被視為對相關決議具有決定性影響。

值得注意的是，公司章程往往在對表決機制作一般性規定的同時，也就相關事項作特別規定。例如，就董事會成員的選任而言，法律除對董事的任職資格有限制性規定之外，對董事候選人的產生和選舉沒有強制性規定；股東在設立合營企業時可以通過股東協議和公司章程對董事會的人數、候選人的產生以及股東會有關董事任免的表決機制進行明確約定。在并購交易中，買方同樣可以就相關事項與公司的其他股東進行事先約定，并通過公司章程進一步落實。具體而言，股東之間可以約定：（1）對董事會成員的名額進行分配，例如約定各股東有權提名的董事人數，并要求除非有合理理由，股東均應在股東會上對各股東提名的候選人投贊成票；（2）特定股東有權提名董事人選，股東會應從特定股東提名的候選人中選舉產生董事；或者（3）不對董事會成員的名額進行分配，各股東均有權提名董事候選人，股東會基于各股東的提名通過投票方式選舉產生董事。嚴格來說，在前兩種情形下，真正決定董事人選的是有權提名董事候選人的股東，當選的董事也自然是提名股東在董事會的代言人。在第三種情形下，真正決定候選人能否當選董事的是各股東在股東會選舉時所持有的表決權和公司章程規定的表決機制。同樣的協議安排也適用于合營企業的高級管理人員。

（三）構成控制權的否決權

就股東會或董事會的表決事項而言，股東能夠通過其表決權或其提名的董事會成員表決通過相關決議或否決相關決議應被視為對相關事項具有控制權。但是，股東對某一特定事項的決定權或否決權并不代表其對合營企業具有控制權。經營者集中項下的控制權應該是指股東對合營企業戰略性經營行為的決定權或否決權。也就是說，即便股東無法單方決定合營企業的戰略性經營行為，但只要其對合營企業的戰略性經營行為具有否決權，那么股東對合營企業應有控制權。歐盟競爭法規定，否決權必須是針對合營企業經營方針的戰略性決定，而不是出于防范小股東的財務風險之目的就公司章程的修改、注冊資本的增加或減少、合營企業的清算等情形所設定的否決權，被視為控制權的否決權通常是指對包括有關預算、經營計劃、重大投資或高級管理人員的任命等事項的否決權。[8]另外，就某項決定來說，否決權也可以通過董事會會議的法定人數來實現；如果公司章程要求某項決定必須得到小股東參加的合營企業特定組織機構的批準，且小股東的參加對于該決定所需的法定人數來說必不可少，那么否決權也能夠得到實現。[9]

我國反壟斷法與歐盟競爭法具有相似性。根據我國法律規定，反壟斷執法機構在審查經營者集中時的關注重點是經營者對其他經營者在生產經營活動或者其他重大決策上具有或者可能具有決定性影響的權利或者實際狀態。因此，不是任何否決權都能夠成為判斷控制權的依據。根據我們對我國反壟斷執法機構執法實踐的理解，股東出于保護公司或其自身利益之目的對某些事項所擁有的否決權在正常情況下不應被視為股東對合營企業的控制權，包括有關《公司法》第43條規定的事項的否決權，[10]以及對諸如利潤分配、增資認購、股權轉讓或回購、股權激勵計劃、債券發行等事項的否決權。但是，股東對包括合營企業經營方針和經營計劃、年度財務預算、重大投資、以及董事和高級管理人員的任免等事項的否決權則應被視為對合營企業具有控制權。

根據我們在前面對表決事項、表決機制以及代表消極控制權的否決權的分析，對于經營者是否通過交易取得其他經營者的控制權的問題，我國反壟斷法除規定在分析和判斷該問題時通常所應考慮的因素外，沒有進一步規定黑白分明的界定標準。執法實踐中除對幾種特定情形下控制權的取得有比較明確的判斷標準外，對經營者在其他情形下是否取得控制權的判斷仍然需要結合個案的具體情況分析。事實上，經營者集中多種多樣，判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權取決于大量法律和事實因素，法律不可能對各種不同情形下控制權的取得問題分別給予明確規定。法律上看似不明確或不確定的規定往往導致經營者在實踐中對同一并購交易是否構成經營者集中產生不同的解讀。從反壟斷執法機構處罰的經營者違法實施集中的案例來看，被處罰的經營者的違法情節大多十分清晰明顯，不存在實質性爭議。這似乎說明，反壟斷執法機構對于沒有明顯違法實施集中的交易通常持較為寬容的態度。但是，鑒于修訂后的《反壟斷法》加大了對違法集中的處罰力度，筆者建議經營者在判斷并購交易是否構成經營者集中時應當小心謹慎，必要時不妨通過商談的方式聽取反壟斷執法機構的意見。

三、基于合同取得的控制權

根據《經營者集中審查暫行規定》第4條之規定，在判斷經營者是否通過合同取得對其他經營者的控制權時，通常需要考慮的因素包括股東之間是否存在“委托行使投票權、一致行動人等”，以及“經營者與其他經營者是否存在重大商業關系、合作協議等”。這些因素中前者指的是股東之間的協議安排，后者指的是股東與合營企業之間的協議安排。

（一）股東間的協議

股東之間的協議主要是協議簽署方對各自在股東會如何行使表決權，以及如何保證其提名的董事在董事會上行使表決權的事項進行約定。這類協議一般被稱為一致行動協議。簽署一致行動協議的股東（即一致行動人）一般按照下述兩種方式行使表決權：（1）在合營企業召開股東會或董事會之前，一致行動人就擬議事項事先達成一致意見，一致行動人及其提名的董事在表決時根據事先達成的共識行使表決權；（2）一致行動協議確定代表協議各方意思和利益的股東（即“決定性股東”），其他股東依據決定性股東的意志被動行使表決權和發表意見，并據此形成一個穩定的利益主體。上述第二種一致行動協議在本質上為表決權委托協議。

一致行動協議是股權分散的合營企業或上市公司的小股東為控制合營企業或上市公司而相互協調和聯合行動的一種表現形式，其直接結果是一致行動人或一致行動人中的決定性股東通過一致行動協議取得對合營企業或上市公司的單獨控制權或共同控制權，而本來可以基于其表決權單獨控制合營企業或上市公司的其他股東可能因為一致行動人的聯合行動喪失控制權或只能與一致行動人一起對合營企業或上市公司享有共同控制權。

需要注意的是，控制權的外在表現不只是股權比例或協議安排，也有可能是一種實際狀態。根據《關于經營者集中申報的指導意見》第3條之規定，集中協議和公司章程是判斷經營者集中的重要依據，但不是唯一依據。如果從集中協議和章程中無法判斷是否取得控制權，但相關股東存在一致行動的事實或類似一致行動的協調行為，或者由于股權分散等原因，實際上賦予了特定股東事實上的控制權，則也屬于經營者集中所指的控制權的取得。因此，判斷經營者是否取得對其他經營者的控制權，還應考慮合營企業股東會的歷史出席率和表決情況。

（二）股東與合營企業間的協議

就股東與合營企業之間的“重大商業關系、合作協議”而言，實踐中比較常見的情形包括股東通過委托經營合同和管理服務合同取得對合營企業的業務的控制權。例如，在“北京梅賽德斯-奔馳銷售服務有限公司通過合同取得深圳騰勢新能源汽車有限公司經銷業務的控制權案”[11]中，深圳騰勢在該次交易中將汽車銷售體系劃歸北京奔馳，由北京奔馳利用其在國內銷售渠道的優勢向深圳騰勢提供渠道和售后方面的服務，北京奔馳作為外方股東的關聯方通過合同取得對相關經銷業務的單獨控制權。除委托經營合同和管理服務合同外，如果股東通過原材料供應、產品經銷、知識產權許可等合同使得合營企業對其形成商業依賴關系，則相關合同也可能構成控制權認定因素中的“重大商業關系或合作協議”。

與通過股權或一致行動協議取得的控制權相比，認定通過其他合同取得控制權的難度通常較大。就委托經營合同或管理服務合同而言，受托方是否取得控制權取決于受托方通過協議安排是否能夠對目標資產和業務施加決定性的影響。如果受托方提供的服務僅為咨詢服務，相關建議最終由委托方決定是否采納和執行，那么受托方不應被視為取得對相關資產和業務的控制權；相反，如果受托方對相關資產和業務的運營擁有充分自主的決定權，如同該等資產和業務為受托方自身的資產和業務，那么受托方應該被視為取得對相關資產和業務的控制權。另外，協議當事方可能通過協議的實際履行變更協議約定的內容。因此，判斷受托方是否通過合同取得控制權不僅需要了解協議的書面約定，還需要查明協議的實際履行情況。

通過合同取得控制權在平臺經濟領域具有一定的普遍性。國務院反壟斷委員會2021年2月7日發布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第18條規定：平臺經濟領域的經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中；涉及協議控制架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍。國家反壟斷局于2021年11月18日新組建后的第三天在其官網通報了43起包括多家互聯網知名企業的未依法申報違法實施的經營者集中案件。這說明國家已經對通過合同取得控制權的經營者集中案件給予高度關注。