（一）《申報標準征求意見稿》

申報標準是經營者集中反壟斷審查制度的門檻，起到初篩競爭風險、劃定監管范圍、明確申報義務、便利守法經營的作用。隨著我國經濟快速發展，2008年制定的申報標準逐漸不適應高質量發展要求。一方面，與2008年相比，我國經濟總量、市場主體的數量和規模都發生了深刻變化，現行申報標準營業額設定偏低的問題愈發明顯。另一方面，隨著產業結構升級，資本、技術、數據等要素集中度不斷提高，壟斷和競爭失序風險增加，需要進一步提高經營者集中審查精準識別、防范風險的能力。[2]

現行《申報標準規定》共5條，本次修訂共修改2條，新增2條，保留3條。修訂內容主要涉及提高營業額標準和優化申報標準等方面。

1. 提高營業額標準

《申報標準征求意見稿》第三條將參與集中經營者的全球合計營業額、中國境內合計營業額和單方中國境內營業額，由現行100億元人民幣（幣種下同）、20億元和4億元分別提高到120億元、40億元和8億元。

營業額標準上調后，許多中小規模的并購將不再需要申報。此舉一方面降低了各類主體特別是中小企業的制度性交易成本，另一方面有效節約了行政資源，使執法機構能夠在“掐尖”式收購、國計民生重點行業交易的審查、調查上投入更多人力物力。

2. 優化申報標準

在提高營業額標準的基礎上，《申報標準征求意見稿》新增一項“營業額+市值/估值”的混合標準，主要規制超大型企業對中小企業（尤其是初創型企業）收購?！渡陥髽藴收髑笠庖姼濉返谒臈l規定，經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但其中一個經營者在中國境內的營業額超過1000億元，參與合并的另一個經營者或者被取得控制權的經營者的市值（或估值）不低于8億元并且超過三分之一營業額來自中國境內的，也應當進行申報。

3. 要求未達申報標準的集中進行申報

新法第二十六條第二款、第三款規定，經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構可以要求經營者申報；經營者未依照規定進行申報的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。根據這一規定，《申報標準征求意見稿》對現行《申報標準規定》第四條關于未達申報標準經營者集中的兜底處理條款作出同步修改，即將國務院反壟斷執法機構“應當依法進行調查”改為“可以要求經營者申報”。我們理解，經營者按照國務院反壟斷執法機構的要求進行申報的，不視為違法行為；經要求而不進行申報的，經調查后認定具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，經營者可能面臨新法第五十八條等條款規定的法律責任?！秾彶橐幎ㄕ髑笠庖姼濉穼Υ擞懈敿毜囊幎?。

（二）《審查規定征求意見稿》

現行《審查暫行規定》共65條，本次修訂共修改22條，增加12條，刪除1條，修訂后共76條。

本次修訂的主要原則包括：（1）圍繞新法關于完善經營者集中審查制度相關要求和規定進行補充和細化，（2）總結經營者集中審查經驗，針對參與集中的經營者的界定、實施集中的判斷等實踐中反映較多的問題做出回應，增強規則透明度；（3）健全經營者集中分類分級審查制度，優化經營者集中反壟斷審查流程，增強法律制度的可操作性和可預期性。[3]

本次修訂主要涉及經營者集中審查期限停鐘制度、未達申報標準經營者集中的審查和調查、違法實施經營者集中調查、實體標準和程序性規定、提高審查質量和效率以及法律責任六個方面。

1. 經營者集中審查期限停鐘制度

新法第三十二條引入了停鐘制度，規定在以下三種情形下，經營者集中的審查期限可以中止計算：（一）經營者未按照規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行；（二）出現對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不經核實將導致審查工作無法進行；（三）需要對經營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經營者提出中止請求?！秾彶橐幎ㄕ髑笠庖姼濉返诙炼鍡l分別就上述三種情形下停鐘制度的啟動條件、解除條件及相關程序作出說明。

根據《審查規定征求意見稿》第二十三條，出現“經營者未按照規定提交文件、資料”并不必然導致審查期限中止計算，市場監管總局應當首先書面通知經營者限期補正，并可根據經營者的申請酌情延長補正期限。只有當經營者未在補正期限內提交文件、資料，或者提交的文件、資料不符合規定時，市場監管總局才會作出停鐘決定。

《審查規定征求意見稿》第二十四條規定“出現對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實”時，市場監管總局需要對有關情況、事實進行核實，不經核實將導致審查工作無法進行的，可以作出停鐘決定。此外，第二十四條還明確了申報義務人的報告義務，要求申報義務人在申報文件、資料中提交的事實出現重大變化，或者出現申報義務人知情或應當知情的其他新情況、新事實，對審查具有重大影響時，主動向市場監管總局報告，并補充提交文件、資料。如果申報義務人隱瞞有關情況，市場監管總局可依據第六十六條對經營者集中申報不予立案或者撤銷立案。

根據《審查規定征求意見稿》第二十五條，對于需要評估附加的限制性條件的案件，經營者可以提出中止計算審查期限的請求，市場監管總局認為確有必要的，應當同意中止請求并作出中止計算審查期限的決定。這一機制可有效增強審查制度的靈活性，避免當前附加限制性條件案件審查過程中，受限于法定審查期限，一旦出現市場監管總局無法在審查期限內作出決定，申報人不得不撤回再提交申報（甚至多次撤回再提交）的情況。

2. 未達申報標準經營者集中的審查和調查

根據新法第二十六條第二款，經營者集中未達申報標準但有證據證明具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，市場監管總局可以要求經營者申報。

《審查規定征求意見稿》第七條對未達標準案件的申報程序作出了更具體的規定。市場監管總局要求經營者進行申報的，應書面通知有關經營者。對于尚未實施集中的，經營者未申報或申報后未獲得批準前不得實施集中；集中已經實施的，市場監管總局可以要求經營者在180天內補報，同時可以要求經營者停止實施集中或者采取其他必要措施。

根據《審查規定征求意見稿》第四十二條，在要求經營者進行申報之前，市場監管總局應當對未達申報標準但有證據表明涉嫌具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中進行核查，并要求經營者及相關方提供文件、資料。經核查后要求經營者申報的，申報和審查的程序均適用與達到申報標準的“正常申報案件”相同的程序（詳見《審查規定征求意見稿》第十四條和第三章）。

根據《審查規定征求意見稿》第五十五條，經市場監管總局要求而經營者不進行申報的，市場監管總局將依照第五章“對違法實施經營者集中的調查”進行調查。第五章在制度設計上主要著眼于達到申報標準的交易未申報即實施集中和申報后未經批準即實施集中兩種情形，相關調查程序如何完全適用到未達申報標準的集中，或需在實踐中逐步明確。

另外，《審查規定征求意見稿》第六章“法律責任”目前并未明確對于經要求申報而經營者不進行申報的情形如何進行處罰。

截至目前，我們沒有發現未達到申報標準的交易被反壟斷執法機關要求申報或開展調查的公開先例，不過2021年頒布的《關于原料藥領域的反壟斷指南》第二十三條規定了在原料藥領域，未達到申報標準但可能具有排除、限制競爭效果的交易應當主動申報；《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第十九條同樣規定了國務院反壟斷執法機構高度關注參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平臺、參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等類型的平臺經濟領域的經營者集中，對未達到申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理。由此可見，反壟斷執法機構已逐步提高對此類交易情形的重視程度，不排除在近期工作中針對重點行業要求未達申報標準的有關交易進行申報以及開展相關調查的可能性。

3. 違法實施經營者集中調查

首先，《審查規定征求意見稿》第五十五條明確“實施集中”的概念，首先給出了定義，即取得對其他經營者的控制權、或者對其施加決定性影響的行為，并列舉了“包括但不限于完成股東或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等”形式。此處沒有明確列舉常見的取得營業執照這一形式，原因或許是這一形式被認為已為完成股東登記所涵蓋。按照這一規定，收購方向賣方或目標公司支付交易定金、部分收購款/增資款、提供臨時借款、為整合業務制定計劃、為交割進行準備等應不屬于實施集中。該條對于經營者準確理解“搶跑”和正常推進交易的界限具有重要意義。

其次，《審查規定征求意見稿》第五十八條規定了第三方的配合調查義務。除了被調查的經營者，與涉嫌違法實施經營者集中有關的其他經營者或個人，也應當按照要求提供相關文件、資料，配合市場監管總局的調查。

最后，《審查規定征求意見稿》第六十四條規定，對于違法實施經營者集中，市場監管總局決定采取必要措施恢復到集中前狀態的，相關措施參照附加限制性條件的監督和實施。

4. 實體標準和程序性規定

《審查規定征求意見稿》明確了經營者集中涉及的控制權判斷、“參與集中的經營者”界定、上一會計年度等多項重要實體標準。

《審查規定征求意見稿》第四條在判斷控制權的考慮因素之外明確提出了控制權判斷的標準，即確定經營者擁有對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應當考慮經營者直接或間接持有其他經營者的表決權或類似權益的情況，以及對其他經營者高級管理人員任免、財務預算、經營計劃等經營決策和管理的影響。換言之，即使經營者對其他經營者持有的表決權比例較低，但能夠對后者的高級管理人員任免、財務預算、經營計劃等經營決策和管理等擁有否決權的，也視為擁有控制權。在此之前，上述判斷標準實際上已經被應用于審查實踐，但僅在學術著作、行業交流中被市場監管總局的官員提及，未出現在市場監管總局正式出臺的規章和規范性文件中。此外，第四條還對控制權考慮因素作出少量調整，包括將“其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制”修改為“其他經營者股東會等權力機構的表決事項及其表決機制”；“其他經營者董事會或者監事會的組成及其表決機制”修改為“其他經營者董事會等決策或執行機構的組成及其表決機制”，從而更貼合商業實踐。

《審查規定征求意見稿》第八條明確了申報標準中“上一會計年度”營業額，是指集中協議簽署日的上一會計年度，而非“實施集中”日的上一會計年度。在市場監管總局此前處罰的違法實施集中案件中，有不少案件在論述相關交易達到申報標準時提及的是“實施集中”日的上一會計年度，引起業界關注。第八條的這一明確有助于減少申報義務是否被觸發的不確定性，對于集中協議簽署日、實施集中日（對于分步驟實施的集中而言，還可以分為各步驟的實施日期）分屬不同年度的交易尤為重要。

《審查規定征求意見稿》第九條將原本零散分布在申報表腳注等文件中的如何界定“參與集中的經營者”的規則納入規章，提升了相關規則的效力。

此外，《審查規定征求意見稿》將經營者集中反壟斷申報的“立案”程序改為“正式受理”程序。

5. 提高審查質量和效率

新法增加的第三十七條要求反壟斷執法機構健全經營者集中分類分級審查制度，依法加強對涉及國計民生等重要領域的經營者集中的審查，提高審查質量和效率?！秾彶橐幎ㄕ髑笠庖姼濉返诹鶙l進一步明確，市場監管總局“可以針對涉及國計民生等重要領域的經營者集中，制定具體的審查辦法”并且定期評估審查效果。

根據2021年《中國反壟斷執法年度報告》，市場監管總局全年收到經營者集中申報824件，審結727件，同比分別增長58.5%和52.9%。隨著分類分級審查制度的健全，市場監管總局可能在前期試點的基礎上，更多地委托部分省級反壟斷執法機構開展經營者集中審查，以便總局集中力量進行重大案件的審查和調查。

《審查規定征求意見稿》第三十九條豐富了附加限制性條件的種類，將數據剝離納入結構性條件，將保持獨立、修改平臺規則或者算法、不降低互操作性等納入行為性條件，增強附加限制性條件對互聯網平臺企業的適用性。

6. 法律責任

第一，關于違法實施經營者集中的經營者的法律責任，新法第五十八條、第六十三條大幅提高了罰款金額的上限。具體而言，對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的違法實施集中行為，可責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；對于不具有排除、限制競爭效果的違法實施集中行為，可處五百萬元以下的罰款；對于情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的違法實施集中行為，可在前述規定的罰款金額的2倍以上5倍以下確定罰款金額。根據新法的上述規定，《審查規定征求意見稿》相應更新法律責任有關條款。第六十五條明確了此處的“上一年度”銷售額是指集中行為發生之日的上一會計年度。

第二，關于申報人的法律責任，《審查規定征求意見稿》第六十六條第一款規定，申報人隱瞞有關情況、提交虛假申報材料的，市場監管總局可不予立案或者撤銷立案，并依據新法第六十二條予以處罰，即對單位處上一年度銷售額百分之一以下的罰款，上一年度沒有銷售額或者銷售額難以計算的，處五百萬元以下的罰款；對個人處五十萬元以下的罰款。 

第三，《審查規定征求意見稿》增設了申報代理人的法律責任。第十四條明確規定，申報代理人應當對申報文件、資料的真實性負責。第六十六條第二款規定，申報代理人隱瞞有關情況或者提供虛假材料的，市場監管總局可以決定不予立案或者撤銷立案，并依據新法第六十二條予以處罰（即對單位處上一年度銷售額百分之一以下的罰款，上一年度沒有銷售額或者銷售額難以計算的，處五百萬元以下的罰款；對個人處五十萬元以下的罰款）；情節嚴重的，市場監管總局可以決定不受理其代理的申報。

《審查規定征求意見稿》第六十七條規定，決定上述罰款數額應考慮的因素包括違法行為的性質、程度、持續時間和消除違法行為后果的情況等。此外，第六十七條還規定當事人主動報告違法行為，或主動消除或者減輕違法行為危害后果的，市場監管總局可酌情從輕、減輕處罰。根據第六十八條，上述行政處罰將記入相關經營者信用記錄并向社會公示。

此外，《審查規定征求意見稿》還將受托人和剝離業務買方未按規定履行義務的罰款上限由三萬元提升到二十萬元。

二、合規提示

第一，新法大幅提高了對違法實施經營者集中的處罰力度，建議各類所有制形式的經營者更加重視經營者集中申報，切勿因交易時間表“太緊”等原因而忽視申報義務，并避免因為對控制權認定和營業額計算等出現理解偏差而“無意”地違反申報義務。

第二，結合新法以及配套法規關于調整申報標準、健全分類分級審查制度、要求未達標準的交易進行申報等相關規定，可以看出我國反壟斷執法將逐步加強重點行業、特定類型交易的審查、調查力度。民生、金融、科技、媒體等領域的企業，尤其是大型和超大型企業，應當格外關注反壟斷執法動向，確保在交易過程中將經營者集中申報作為重要的合規事項加以考慮。即使交易未達到申報標準，經營者也應綜合考慮相關行業的競爭狀況等因素，必要時聘請專業律師協助分析是否需要主動申報，而收到市場監管總局要求申報的通知后，經營者應積極配合提交相關文件、資料，避免將審查變成調查。

第三，開展并購、合資等交易的經營者在決定是否推進交易、擬訂交易方案、制定交易時間表、擬定交易文件相關條款時應當將交易涉及的經營者集中申報和審查事項納入考慮，及早聘請反壟斷專業律師評估擬議交易是否構成經營者集中、是否達到申報標準、是否涉及重點行業、是否具有或者可能具有排除、限制競爭的效果等，避免交易進度被延誤、交易不被批準或者需要附加超出各方預期的條件甚至被要求恢復到交易前的狀態等，或者在交易文件中對出現這些情形時的各方權利義務等做出適當安排。

第四，盡管市場監管總局進一步明確了“控制權”認定的實體標準，但仍然需要結合多樣的商業實踐進行個案判斷。建議相關企業聘請專業律師協助進行判斷，必要時向市場監管總局申請商談，在此基礎上，根據交易具體情況和商業需求，對應當申報的集中依法進行申報，對確需避免申報的交易則可考慮放棄取得控制權（例如某些否決權）。

第五，經營者應當更加重視申報文件、資料的質量，不僅要避免因文件不合格觸發停鐘而延誤交易進程，更要避免因隱瞞有關情況或者提供虛假材料導致無法立案甚至受到處罰。在提交申報文件后，應當留意是否出現“對經營者集中審查具有重大影響”的新情況、新事實，依法履行報告義務。

第六，經營者應當更加注意防范“搶跑”風險。對于應當申報的經營者集中，在獲得市場監管總局批準之前（無論是在盡職調查過程中，還是在交易文件簽署后準備交割的過程中），收購方與目標公司之間或者合資各方之間均應當采取措施避免競爭性敏感性信息的交換，且收購方不得提名、推薦、委派或任命目標公司的董事或高管，不得參與目標公司的業務、人事、財務管理，也不得進行實質性的業務整合。

注釋：

[1] 參見劉淑珺、任清等：《8月1日起施行！——新反壟斷法修訂要點速覽》，http://www.92659.net/Content/2022/06-27/1257472513.html。

[2] 市場監管總局：關于《國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）》的說明，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202206/t20220625_348149.html。

[3] 市場監管總局：關于《經營者集中審查規定（征求意見稿）》的說明，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202206/t20220624_348144.html。